| |
|
| 目前位置 ： 首頁
> 永然文化出版
| |
|
|
調解採購爭端，先行協議
2007/02/09
|
作者：
陳建宇
按政府採購法第八十五條之一第一、二項明定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。」是則廠商或機關申請調解前，宜先進行協議。蓋兩造能進行協議，亦不失為解決爭端的好方法。惟協議並無一定之方式或程序，亦非調解之前置程序，只要兩造對於契約爭點有過正式溝通（如書面來往，不一定正式面對面作成會議紀錄），不能取得意思合致為已足，其協議不成者，即得申請調解。
協議成敗因素
協議（或稱為磋商）為解決兩造爭執的最普遍手段，係希望在申請調解、提付仲裁或提起訴訟前，雙方能各自準備完整文件及充足證據，對爭議事項展開善意的協商，並期雙方適度讓步、縮小歧見，終能達成共識，定紛止爭，以最小成本達到最大的效果，使契約得以順利執行。
基本上，契約一有爭議，不論契約上有無協議（磋商）條款，為釐清問題，儘速解決爭議，雙方都會函件往來或會商討論。惟在若干工程契約，就協議之進行，常訂有期限及程序上之限制，例如條文明定：「若承包商未在事件發生之次日起之規定期限內依本契約規定程序提出報告及為求償之申請，則視同自願放棄求償，機關不再受理；同時承包商亦無權提出其他與損害有關之任何賠償」，類此請求期限及申請程序之失權規定，其合理性、有效性或尚值探討，而承包商也常因疏於注意不及請求，以致阻斷協議之可能性。
此外，協議時，機關主（承）辦人員常因行政責任或法律責任之顧慮而戒慎恐懼，協議時難免死守條文；而廠商則在力主契約不公平、不明確、不完整之餘，亦常有「多取為賺」之策略。由於雙方模糊協議之本質係在力求契約真義並互為合理、善意之回應，終致協議常難以成立。
值注意者，協議過程中，機關之政風、法務人員及廠商所屬索賠專家所抱持態度，就協議能否成立實占關鍵性地位。蓋政風人員依權責為監督時，如能體認主（承）辦人員在協議時所為讓步之表示，非必然圖利他人；而法務人員或索賠專家如能不就勝負先預設立場，就事論事，不為勝算找理由，而能以客觀立場分析案情利弊得失，甚或如認案件經仲裁或訴訟結果所付出代價遠高於各自協商退讓結果者，且能明白闡述供機關首長或廠商負責人參處者，自有利雙方協議之達成。
另者，協議前，雙方當事人如能廣泛蒐集類此爭議案件之相同案例，無論先前在本機關、他機關、調解、仲裁或訴訟上發生者，並共同信守此類先例與本爭議案如無不同，即願採為協議之原則者，當亦有助於協議之順利進行。
協議成立，有和解之效
協議條款，既係事先相互約定日後爭議發生時，彼此可各自讓步之合意條文，且於協議後又以文字來表明願接受合意之事項，則其性質即屬民法第七百三十六條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」所稱之和解。依民法第七百三十七條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力」。因此，縱或和解之一方反悔，日後訴諸法院，法院亦不得為與和解結果相反之認定（高等法院七十六年法律座談彙編民事類提案第六號）。
協議固係解決契約爭議的最便捷方式，惟在目前環境中，各機關主辦人員在爭議涉及金額賠償、補償或工期展延時，為避免上級監督機關或審計機關之質疑，甚或惟恐誤觸刑事責任，大都不願作任何讓步。因此，以協議方式解決雙方爭議，在現階段幾乎十分困難。
（本文摘自「政府採購異議．申訴．調解實務」一書） 
|
| |
|
|
|
| | | | | | | |
