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併購大風吹 公司種類不同，依法照併
2007/02/09
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作者：
簡維能
案例
明思股份有限公司與明曜有限公司同為研發寬頻之公司，後來因為明曜有限公司經營不善，擬與明思股份有限公司合併為一家，共同研發有線及無線寬頻技術以整合市場需求，明曜有限公司亦同意以明思股份有限公司為存續公司。試問：二家公司種類不同，可否合併？如果可以，應如何進行合併？
解析
企業合併與公司合併之經濟目的固然相同，惟兩者在法律層面上則有差異，企業合併在經濟上係構成單一經濟系統，彼此間為關係企業，在法律上，各關係企業間仍為獨立之權利義務主體，各有其獨立之法人格；公司法上的公司合併制度，也是企業結合的一種方式，在經濟上使二家以上之公司因合併而構成單一經濟系統，但在法律上僅成立一個權利義務主體，僅有一個獨立之法人格。
公司合併的方式有「創設合併」及「吸收合併」二種，「創設合併」係指二個以上的公司合併後全部歸於消滅，而另外設立一家新公司；「吸收合併」又稱為存續合併，指二個以上的公司合併後，僅有一家公司存續，另外其他公司則歸於消滅。
何種公司可以相互合併？依九十年十一月修正的公司法，增訂第三百十六條之一第一項規定：「股份有限公司相互間合併，或股份有限公司與有限公司合併者，其存續或新設公司以股份有限公司為限。」是採限制主義甚明。
本案例，明思股份有限公司與明曜有限公司雖非同種類之公司，但依公司法第三百十六條之一第一項規定，二者屬責任相同之公司，當然可以合併，只是應以明思股份有限公司為存續之公司，且應履行以下之程序：
一、作成合併契約
明思股份有限公司與明曜有限公司應就吸收合併之態樣，以及明曜有限公司股東未來於明思股份有限公司之地位如何等事宜，詳盡約定之。
二、股東會同意合併之決議
明曜有限公司應有全體股東之同意，而明思股份有限公司之股東會，對於合併之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，若明思股份有限公司或者明曜有限公司之股東，在集會前或集會中以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄者，得放棄表決權，並各自請求其公司按當時公平價格，收買其持有之股份。惟須注意者，未經股東會特別決議而擅為有關合併之處分行為，其合併應屬無效（最高法院五十八年台上字三三四○號判決參閱）。
三、編造資產負債表及財產目錄
兩家以上公司之合併經各該公司之股東會決議通過，則合併之各該公司必須編造資產負債表及財產目錄（股份有限公司依公司法第三百十九條準用第七十三條第一項，有限公司則依公司法第三百十三條準用第七十三條第一項）。故明思股份有限公司與明曜有限公司應各自編造資產負債表及財產目錄。
四、對債權人通知或公告
依公司法第三百十九條準用第七十三條第二項之規定，明思股份有限公司與明曜有限公司為合併之決議後，應即向各債權人分別通知及公告，並指定三十日以上期限，聲明債權人得於期限內提出異議。如債權人不於此項期間內提出異議，即認為其已承認公司之合併，若該債權人為明曜有限公司之債權人，則應改以明思股份有限公司為其債務人。又依公司法第三百十九條準用第七十四條之規定，如果債權人於此項期間內提出異議，公司應清償或提供相當擔保，若公司不為合併之通知及公告，或對於在指定期限內提出異議之債權人不為清償或不提供相當擔保者，不得以其合併對抗債權人。
五、股份有限公司特有之程序
依公司法第三百十八條第一項第一款規定，公司合併後，存續公司之董事會或新設公司之發起人，於完成催告債權人程序後，其因合併而有股份合併者，應於股份合併生效後；其不適於合併者，應於該股份為處分後，分別循下列程序行之：1.存續公司，應即召集合併後之股東會，為合併事項之報告，其有變更章程必要者，並為變更章程；2.新設公司，應即召開發起人會議，訂立章程。上開章程，不得違反合併契約之規定。於本題中，明思股份有限公司為存續公司，應即召集合併後之股東會，為合併事項之報告，其有變更章程必要者，並為變更章程。
六、申請登記
依公司之登記及認許辦法第五條規定：「公司為合併時，應於實行後十五日內，向主管機關分別依下列各款申請登記：一、存續之公司為變更之登記。二、消滅之公司為解散之登記。三、另立之公司為設立之登記。」是以，明思股份有限公司應辦理變更登記，而明曜有限公司為消滅之公司，應辦理解散登記。
（本文摘自「公司法與你」一書） 
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