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提起第三審上訴之程序－－上訴，再上訴！
2007/07/17
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作者：
李永然．陳銘壎
一、遵守上訴期間
對刑事判決不服欲提起上訴，刑事訴訟法第349條規定：「上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力。」此十日為不變期間，當事人若在收受判決書送達後經過十日始提起上訴，即屬違背法律上之程式，依法將遭裁定駁回（刑事訴訟法第362條、第384條參照）。且最高法院18年上字第155號判例：「提起上訴應以書狀提出於法院之日為標準，與作成書狀之日無關，上訴人提出書狀之日期，既已逾限，則作成書狀無論在於何時，皆不能發生上訴之努力。」
二、提出上訴書狀與繕本
第三審上訴應向原審高等法院提出上訴書狀，並按他造當事人之人數，提出繕本（刑事訴訟法第350條），原審法院書記官，應速將上訴書狀之繕本，送達於他造當事人（刑事訴訟法第352條），若上訴並無不合法律上程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失等之情形，則由原審法院將該案卷宗及證物送交第三審法院之檢察官或第三審法院（在無檢察官為當事人之上訴案件）（刑事訴訟法第385條參照）。
三、上訴書狀應敘述上訴理由
因第三審為法律審，是其與第二審上訴不同之處，即在於上訴書狀必須敘述上訴理由。亦即在第二審上訴，所提出的上訴書狀，雖未敘明上訴理由，其於法律上的程式，仍無違背。但在第三審上訴，倘當事人在提出上訴書狀聲明不服之初，而未敘述上訴理由者，依刑事訴訟法第382條第1項的規定：「……得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院……」，上開刑事訴訟法第382條雖規定為「得」於十日內補提上訴理由書，但這「十日」實際上仍屬不變期間，亦即上訴第三審補提理由書的行為，是完成上訴的訴訟行為，不得延展或變更，而且此項補提上訴理由書之期間的計算，是自提起上訴書狀的翌日起算，並非自上訴期滿後起算，應特別注意。如當事人對於依法應補提上訴理由書而未補提者，依刑事訴訟法第395條的規定，其上訴是將遭駁回的命運。
又有關上訴理由書的製作，應注意下列數點：
(一)應以書狀為之，所以如當事人雖在補提上訴理由書之期間內，向原審法院以言詞陳述理由，仍不能認為合法。
(二)上訴書狀本身應敘述上訴理由，不得引用或檢附其他文件代替。最高法院69年台上字第2724號判例：「刑事訴訟法第382條第1項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可（例如刑事訴訟法第48條、第373條）。否則，即難認其上訴已合法律上之程式。」
(三)上訴書狀須具體指摘、說明原審判決存有刑事訴訟法第378條至第380條所規定之違背法令情事，或原審於判決後有同法第381條所規定之刑罰廢止、變更或免除等事由發生。而所謂「具體指摘」，是指必須依據卷內訴訟資料，具體指明原判決有不適用何種法則或如何適用不當，或指明原判決有如何違法之具體情事，始為合法，否則即應認其上訴欠缺法定要件，為違背法律上之程式（最高法院76年台上字第5771號判例參照）。且最高法院73年台上字第5221號判例：「上訴意旨，拘泥於辭句，而不依卷內資料具體指摘原判決認定其為共同正犯如何違背法令。所謂其無何惡意，無共謀恐嚇行為云云，又只屬單純之事實上爭執，不涉原判決違背法令之問題，均不得執以為第三審上訴之適法理由。」另司法院於民國93年6月24日修正頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第172項亦指明：「第三審上訴書狀已否具體指明原判決違法，應注意審查，若泛稱認事用法均有未當，或原判決實難甘服等，應認為上訴不附理由，以上訴不合法駁回之。」故此，上訴書狀應敘述上訴理由，且該理由並應具體地指出原判決如何違背法令，此乃屬上訴合法的法定要件。
(四)必須指明上訴範圍。按刑事訴訟法第393條前段規定：「第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。」準此，上訴理由必須指明其上訴範圍，亦即如對判決之全部上訴者，均應敘述上訴理由，若僅就其一部敘述理由者，其未敘述上訴理由之部分，其上訴即非合法。
(五)不得僅以第二審法院得依職權自由審酌裁量，或依法有自由判斷權限等之事項為上訴理由。此有最高法院所著下列判例、判決可循：「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。」（最高法院72年台上字第6696號）、「犯罪情狀是否可以憫恕，須否酌減其刑，原屬事實法院審酌裁量之權。原審不依刑法第59條予以減輕其刑，亦難謂有判決不適用法則之違法。」（最高法院77年度台上字第346號）、「鑑定意見之證明力如何，原審有依自由心證之原則，斟酌取捨之職權。原審採取鑑定書之意見為判決之基礎，係基於審判職權之合法行使，上訴意旨漫指該鑑定結果草率從事云云，顯非以原判決違背法令為上訴理由。」（最高法院72年度台上字第5542號）及「證言是否可採，則屬證據證明力之問題，事實審法院有自由判斷之權，被告等上訴意旨既未指摘原審就此有何違反證據法則之情形，徒以證人與被害人有至親關係，所為證言不足採信，或空言指摘原判決對於被告等有利之證據，不予採取，自非適法。」（最高法院77年度台上字第2897號）
(六)對於非犯罪構成要件事實，因不屬於須嚴格證明之事項，是上訴理由書不得單純以原審判決對該等事實未詳為記載或未予記載為上訴理由。蓋最高法院72年台上字第474號判例：「關於犯罪之時日，其非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，其依自由之證明以為事實之認定，即令未經確信之判斷，僅為年月之記載而不及日時，既於判決無所影響，自亦不能指為違法。本件原判決附表第1項、第4項、第5項雖僅為年月之認定，未有日時之確實記載，然原判決既非以夜間侵入住宅竊盜論處上訴人罪刑，又其日時復與刑罰之加重減輕事由無涉，原非犯罪構成要件事實之一部，不屬於嚴格的證明事項，其未有記載，當於判決無所影響。上訴人就此所為之指摘，與法律之規定不相適合，其上訴自屬違背法律上之程式。」、最高法院76年度台上字第4214號判決：「按犯罪地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料所為之記載已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，自不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。」
(七)不得主張有新事實或提出新證據為第三審上訴理由。因最高法院73年台上字第5230號判例：「第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。」
四、得提出追加理由書
刑事訴訟法第386條規定：「上訴人及他造當事人，在第三審法院未判決前，得提出上訴理由書、答辯書、意見書或追加理由書於第三審法院。前項書狀，應提出繕本，由第三審法院書記官送達於他造當事人。」因上訴追加理由書，目的係在補充先前所提上訴理由之不足，或係反駁他造當事人之攻擊，是其與上訴之初未敘述上訴理由，而須補充上訴理由書之有期間限制者不同，當事人為維護己身之權益，自得隨時提出，但必須在法院未為判決之前提出，法院始有審理之機會。而對於追加理由書之提出，如原案卷宗尚在原審法院時，則向原審法院提出，由原審法院轉呈；如卷宗已送交第三審法院時，則向第三審法院提出。 
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