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阻卻違法事由是什麼？
2006/05/10
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作者：
施盈志
你犯罪了嗎？──阻卻違法事由是什麼？
「違法性」在刑法是個很複雜的概念，後來有人很簡單地把違法性的概念指向「負面的」構成要件的概念，意思就是說，即使某行為已經符合刑法某條文的內容，但是如果同時也符合「負面的構成要件」的話，也不構成犯罪。在一些特殊的情況下，因為有某種原因存在，使得刑法不加以處罰，這類的特殊原因，我們稱作「阻卻違法事由」（負面構成要件）。刑法設有明文規定的阻卻違法事由，稱作「法定阻卻違法事由」，共有五種！
一、依法令的行為
刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰。」只要有法令的依據，而行為人出於依法行事的意思，而且行為也沒有逾越法令規定的內容者，就可以阻卻違法。
阿強在慢跑的時候，看到有個偷車賊正在撬開一台車的車門準備偷車，阿強便跑過去，把小偷扭送法辦。阿強是否觸犯刑法第304條的強制罪或其他的妨害自由罪？
……解析……
看到這個問題，是否覺得很納悶？「當然沒有犯罪啊！」不過阿強用強制力拘束小偷的身體自由，為什麼沒有妨害小偷的自由呢？雖然阿強的行為已經符合了刑法第304條第1項強制罪的構成要件，但是依刑事訴訟法第88條第1項的規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」他的行為屬於「依法令的行為」，因而不成立犯罪。
二、公務員依上級命令的職務行為
刑法第21條第2項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」公務員依上級公務員命令所做的職務行為，如果不是明知命令是違法的，就可以阻卻違法。
小陳是一個菜鳥警察，有一天，長官要小陳刑求犯人以逼供，小陳明知這是違法的，但不敢違抗長官的命令，所以就對犯人拳打腳踢一番。請問：小陳是否違法？
……解析……
刑求逼供是違法的，小陳是警察，明知這是違法的，就應該向長官報告並且拒絕執行違法命令，但是他卻沒有這麼做，反而傷害了犯人，因此，他的行為依照刑法第21條第2項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」的規定，還是違法的。
三、業務上的正當行為
刑法第22條規定：「業務上之正當行為，不罰。」從事業務的人在業務上所做的必要、正當行為，就可以引用這一條的規定來阻卻其違性。必須注意的是，所謂的「業務」，學說或實務上大都認為必須是正當、合法的業務，如果是違法的業務，就不能援引這條來阻卻違法了。
……解析……
醫療行為符合刑法上傷害、重傷害的構成要件，但是通常都可以援引刑法第22條來阻卻違法，不過，援引的前提是：行為人所從事的必須是「正當、合法的業務」。以密醫為例，因密醫不具正式醫生的資格，不能從事醫療行為，因此並不是一個正當、合法的業務，所以密醫仍然構成了重傷罪。
四、正當防衛
刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」在緊急、危險的情況下，基於人類的自衛本能，使用自己的力量從事必要的防衛，以排除現在正在進行中的違法侵害或攻擊，是受到允許的。一方面，能夠確保本人或他人的權益，與刑法保護法益的精神相符；另一方面，可以確保法律秩序的完整性，所以是刑法所允許的一種權利行為。不過，必須注意的是，防衛行為不能過當，否則，還是沒有辦法阻卻違法，只能減輕刑度而已。
五、緊急避難
刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」緊急避難與正當防衛同樣是在保護個人權利免受損害，但是兩者仍有所不同，因為緊急避難的對象並非違法侵害。
阿財看見有個約3歲的小男孩被鎖在一部車內，空間密閉加上天氣炎熱，造成小男孩呈現昏迷的狀態，阿財見情況危急，便用石頭敲碎車窗，救出小男孩。請問：阿財是否要負起刑法第354條毀損罪的刑責？
……解析……
阿財為了避免小男孩的生命受到損害，在緊急的情況下砸碎車窗，這是不得已的行為，根據刑法第24條第1項：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」的規定，是不加以處罰的。故阿財可以主張阻卻違法。
（本文取材自「法律與生活」一書） 
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