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醫療過失的認定——醫療起糾紛，醫師錯了嗎﹖
2004/06/16
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作者：
汪紹銘
醫療行為本旨在救人，縱醫療結果失敗，可以懷疑醫師有過失，但實在很難懷疑醫師有故意傷害之行為。但在健保實施後，醫師為賺取較高之健保費而做不必要的醫療行為，特別是在牙科部分，如將未蛀牙的牙齒拔除或作根管治療，實不無涉及故意傷害之問題，只是在舉證上有困難，而非該現象不存在。又如台中地方法院檢察署八十八年度偵字第四一四九號起訴書，告訴人主張被告未照Ｘ光，也未在全部診療計畫，就將痛牙拔除，涉有業務過失傷害，檢察官調查結果，認被告應構成故意傷害（參蔡振修著，醫事法律總論，第一○六頁）。
在美國醫療犯罪調查報告中，稱醫師為「沉默的強盜」（The Silent Bandit，參劉在銓、葉鑫亮著，健保下的陰影，第十二頁）。在國外甚至有醫師假借醫療行為而毒死病患之案例，故醫師有故意傷害或殺人之行為並非不存在。
醫療過失實為醫療糾紛案例之核心，不僅在學術上有專門之著作與論文，在法院判決案例，也都在討論過失之問題。
「過失」行為的認定
醫療糾紛請求損害賠償，最主要的法律依據（請求權基礎）就是侵權行為。侵權行為的基本定義為「因故意或過失，不法侵害他人之權利者。」（民法第一百八十四條第一項前段）。所謂過失，民法上並無定義的條文，通常依刑法規定來說明。依刑法對過失之規定，分為「有認識之過失」與「無認識之過失」，「行為人雖非故意，按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」（刑法第十四條第一項，有認識之過失）。「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生者，以過失論」（刑法第十四條第二項，無認識之過失）。
醫療法規上有許多規範醫師作為或不作為義務之規定，這些義務條款一方面構成醫師的「應注意」的過失要件，一方面構成保護他人之法律，所以醫師苟違反醫療法規，幾乎被認定為有過失。例如手術麻醉同意書之簽具（醫療法第四十六條）、告知義務（醫療法第十二條之一）等（參汪紹銘著，醫療糾紛與損害賠償第一章）。
在醫界有主張醫療行為應該除罪化之呼聲，醫療行為是否應該除罪化，與醫療行為是否適用消保法無過失責任之規定，同樣是眾說紛紜之話題。
「可容許危險」與「信賴原則」
醫療行為除罪化是一種較前進之主張，一時難獲共識，但醫療行為是否適用「可容許危險」、「信賴原則」，作為無過失認定依據，則有其實際意義。
所謂「可容許危險」，是指對社會生活有益而且必要之行為，雖性質上含有侵害之危險，但行為人以盡到注意義務，縱使發生侵害法益，在適當範圍內，還是可以被容許，而否定行為人應負之刑事責任（參蔡振修著，醫事法律總論，第二八三頁）。
所謂「信賴原則」，最先使用在交通事故之判決上（參最高法院八十八年台上字第一八五二號判決），是指行為人為危險行為時，可信賴被害人或第三人都採取適當行為，而屬相當時，如已採取相應的適當措施，就可以認為已盡遵守注意義務，縱令發生結果，也不負過失責任（參蔡振修著，醫事法律總論，第二九二頁）。
醫事行為與交通行為實有很大不同，醫療行為中病患幾乎無主導權利，縱然病患有過失，恐怕也只是民事賠償上「過失相抵」之問題，能否引為免除過失責任依據，恐怕比「可容許危險」更有爭論。但依蔡振修著醫事法律總論，我國實務上，醫療糾紛之判決並無「可容許危險」之理論作無罪判決者，但有引用「信賴原則」之理論作無罪判決者，例如台灣高等法院八十四年度上易字第一七七八號刑事判決。 
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