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訂立契約，不可不知！
2009/11/04
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作者：
李永然律師
一、是否為要式契約
如係要式契約，則須踐行其「要式」；否則，將因欠缺法定方式而導致「無效」（參見《民法》第73條）。
二、是否為要物契約
大多數之契約為「不要物契約」，如係「要物契約」，則應注意標的物之交付。
三、是否為有名契約
訂立有名契約時，宜先注意相關之法律規定，如訂立買賣契約，應先注意《民法》第345條至第397條之規定。
四、注意定型化契約
如係消費關係的定型化契約，應注意《消費者保護法》第11條至第17條的規定；如非消費關係，則應注意《民法》第247條之1的規定。
五、注意契約的法律關係
如買賣、租賃、使用借貸……等。
六、注意抗辯權是否拋棄
《民法》第739條之1：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」而《民法》第745條保證的先訴抗辯權，係屬可以預先拋棄的權利。
七、注意預約與本約
如雙方所訂立之契約屬「預約」者，則可要求他方履行訂立本約之權利。
八、是否有違約金約定之條款
實務上，違約金依其性質的不同，可分為「懲罰性違約金」及「損害賠償性違約金」兩種，現分述如下：
1.懲罰性違約金：乃當事人約定，如債務人有債務不履行的情事時，債權人除得請求「違約金」外，還得請求因債務不履行所生的損害賠償者，謂之「懲罰性違約金」。
2.損害賠償性違約金：乃當事人約定，如債務人有債務不履行的情事時，即須支付一定數額的違約金，並以「違約金」當作債務人於債務不履行時之損害賠償總額的預定者。
所以，當事人可運用「違約金」之訂立確保對方履行契約，但不以明示「違約金」字樣為必要。例如：國內房屋預售契約常有一條款約定：「如買方有一期未能依約履行，即為違約；賣方得沒收買方已交付的各期價金，並得解除本契約。」上述約定的文字，即具有「違約金」約定的效力。
九、注意契約的主體
契約主體一般稱為當事人，不論是「自然人」或「法人 」均可為當事人，在簽訂契約時，當事人如何填載，相當重要。簽約時，必須弄清楚是與法人或自然人簽約，在法律上，法人的代表人是相當重要的。
簽訂契約時，當事人常會發生契約開頭與契約結尾簽名的當事人不一樣，例如原本應由A公司簽名的地方，最後簽約時卻變成B公司，則此契約應認定A公司還是B公司為當事人？也就是一開頭作為簽約主體的當事人，與後面實際簽約的人不一樣。在此應認定後面實際簽約的公司為主體，才是當事人。
十、注意雙務契約與同時履行抗辯權（《民法》第264條）的問題
《民法》第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」此即「同時履行抗辯權」的規定，於「雙務契約」才有適用。一方行使同時履行抗辯權時，應通知他方當事人；為保存證據，以使用「書面」的方式，如郵局存證信函……為宜。
十一、注意契約的違反與救濟
亦即有債務不履行之情形，此又可分為以下四種狀況：
1.不為給付：給付的拒絕，乃給付可能而債務人表示不為給付的意思。
2.給付遲延：又有債務人給付遲延及債權人的受領遲延之分。《民法》第229條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」此為「債務人的給付遲延」。至於「債權人的受領遲延」，於《民法》第234條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」
3.給付不能：《民法》第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」
4.不完全給付：乃債務人未依債務之本旨而為給付者。《民法》第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」例如：建商偷工減料，買受人於交屋後，發現諸多瑕疵，即可依此規定，向建商提出損害賠償的請求。
十二、注意契約關係的消滅
1.法定解除與終止；2.約定解除與終止；3.合意解除與終止；4.解除條件成就。
十三、注意契約書的形式及構造
1.標題；2.前言；3.契約內容；4.主要條款；5.署名及蓋印。
十四、契約訂立在主體方面應注意事項
1.公司與股東的人格彼此獨立，是分別的主體。
2.集團並非公司，而為數公司組成的一團體，目前在法律上，集團無獨立人格。
3.注意簽約代表。
十五、契約書內容的條款
1.定義條款。
2.契約存續期間。
3.通知條款。
4.讓與或承擔條款。
5.履行條款。
6.責任限制及不可抗力（Force majeure）條款：「不可抗力」者，乃指非契約當事人能力所能控制或不能預見之事故，致使不能按約履行時，當事人可免除其責任。此乃為維持當事人間公平合理之利害關係，由雙方合意之下所明定之事項。此種不可抗力事項之發生多屬突然，對於當事人雙方均有遭遇之可能，故在任何契約中都會約定。不過，不可抗力之範圍極大，原因亦多，因此，通常都會將不可抗力原因詳細而明白地列舉，以防不可抗力之濫用。
7.程序法及管轄法院條款：當事人之交易爭執除以仲裁解決外，亦得以訴訟方式解決。以訴訟方法為解決者，即須先決定管轄法院；於決定管轄法院時，須考量管轄法院所為之裁判，是否得於當事人有財產之處獲得執行。
8.仲裁條款：仲裁乃完全基於契約當事人之自由意思排除司法裁判的適用，為「當事人自治原則」之另一種表現。再者，當事人對於仲裁事項，雖然得完全以自由意思決定，但於適用商務仲裁時，必須當事人間有仲裁契約之存在。亦即當事人如希望將來委託仲裁機關解決糾紛時，得於契約中以仲裁條款明定之。仲裁條款中，除了記載將來之糾紛提交仲裁等文句外，對於仲裁機關、仲裁地及仲裁人之選定事項亦須一併約定。
十六、契約條款應明確訂定
契約條款攸關當事人權利義務，因此應以簡潔字句鉅細靡遺地表明。對於標的物應詳加記載，例如，房屋買賣應記載該房屋之建號、基地座落、門牌、層數、面積、外牆顏色……等；又對契約履行期宜直接訂明自○年○月○日，履行地、簽約日亦應予以記載，不能省略。
十七、契約書應加蓋騎縫章
契約書有數頁時，應在每頁交接處加蓋當事人印章，作為所謂的「騎縫章」之用，以確保契約之完整性，不致被掉包。又該騎縫章最好使用與契約書結尾署名相同之印章。
十八、重要契約書應請求法院公證處或民間公證人事務所公證或認證
為免遺失契約書及日後產生契約書真實性之爭執，當事人對於重要的契約書，可以依《公證法》的規定請求法院公證處或民間公證人事務所公證或認證，也可以覓尋公正的律師為雙方「見證」。
十九、契約簽訂後修改之注意事項
契約簽訂後欲修改某些條款時，應在該條款之上方空白處註明增刪塗改的字數，並由雙方當事人蓋章。若欲修改的條款過多，也可以增補條款方式取代被修正之條款。該補充條款與原契約書應合訂一起，並加蓋騎縫章。
二十、簽約時應詳審契約條款
當事人在簽約時應從頭至尾詳細審視每個條款，若有條款文意不清或曖昧不明者，應加以適當修改。又消費者與企業單位間在簽訂「定型化契約」（參見《消費者保護法》第2條第9款）時，更應詳加審視，依《消費者保護法》第11條之1規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容。因此，消費者可依法向企業單位要求給予合理的契約審閱期間，此即為消費者的「契約審閱權」。 
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