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產品不合格，減價驗收？
2014/05/28
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作者：
陳櫻琴、黃仲宜
案例
廠商「承製內含特定成分之橡膠製品一萬支」財物採購案，規定應於交貨前提供樣品乙批十支，由業主於其中抽取二支送第三公信機構化驗其成分。化驗結果如有一支不合格，視同全部不合格。廠商若對化驗結果不服時，得申請再驗，於原抽取之十支中再抽取二支，送請雙方合意之第三公證機構化驗，如仍不合格，則視同全部不合格，全案解約。
惟廠商依約送驗，結果不合格，經再驗仍不合格，業主即依約通知廠商解約，並沒收履約保證金150萬元。
解析
本案涉及驗收不合格之認定，後續應如何處理的問題：
一、驗收不合格之處理爭議
本案採購標的特重其成分，又無法以目視外觀判定之，故預先約定由公信機構以儀器驗證標的之物性或化性是否符合原定規格，屬於常見之驗收方式。
經工程會調查，本案的驗收方式雖具備相當程度之公信力，然驗收不合格之處理方式，則有待商榷。
本案以公信機構之化驗結果判定合格與否，雖無損公信，但廠商對化驗結果不服時，僅得就同批樣品再行抽驗，此係「再驗」。也就是這是針對化驗儀器產生之數據或結果之再驗證，如不合格之原因出於樣品之品質問題，則無從救濟。
惟依採購法第72條第1項規定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，『應』通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。就文義言，因條文強制機關「應」要求廠商以限期改善等方式重交，故使廠商有重製之「複驗」機會。此不僅與「再驗」之性質迥異，亦使不合格之品項有所救濟。機關於招標文件中以「再驗」取代採購法第72條第1項之「複驗」，屬於違法。
機關主張，這項規定是預先在招標文件或契約條款中，依「私法自治」原則所訂定，對雙方當事人本有私法效力，但工程會認定，其因牴觸法律強制規定（即採購法第72條第1項），依民法規定而認定為無效（民法第71條）。
再者，機關有「減價收受」之裁量空間，但本案招標文件卻不經評估即預為約定，亦損及法律授權機關行使裁量權之旨，工程會重申：「預先規定而不經評估程序，一律責由廠商繳納差額保證金，固有執行之便，但與本法第58條授權之目的未盡相符，且損及法律授權機關行使裁量權之旨」。
二、若再驗或複驗不合格，得否採行減價收受
對於複驗仍不合格者，採購法第72條第2項規定，機關對於「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」
所謂「不妨礙安全」，係指對使用者無安全上之顧慮；所謂「使用需求」，則宜依採購法第26條第1項所稱「功能或效益」判別之。
所稱「通常效用或契約預定效用」者，可依民法第354條「效用瑕疵擔保」解釋之，亦即出賣人（廠商）對買受人（機關）應保證採購標的具備一般交易觀念上應有之效用（例如採購茶杯目的是裝水，採購電視機的收視要清晰等），及雖非一般交易觀念上必備之功用，但當事人以契約約定其效用者（例如採購茶杯卻飾以特有圖案，以顯專屬性或紀念性等）。
至於所稱「必要時」，似可援用民法第226條之規定：「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」由此反推，即不合格之部分，不影響標的全部或其他部分之使用者，機關應得以減價收受之。
三、招標文件之質疑未提出，即應無條件遵守契約
依採購法第41條第1項規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求「釋疑」。
此項規定就文義言，乃賦予廠商對招標文件（含契約草案）內容之「質疑權」，機關須以書面回覆之；然其中更有「全民監督」之意旨，使機關不得違反採購法第6條、第26條、第36條、第37條等規定，恣意為無正當理由之差別待遇或限制競爭。
然應注意者，廠商行使質疑權，須依採購法第75條第1項第2款規定期限為之。亦即，應依異議申訴制度程序，並於開標前之期限內（接獲機關通知或機關公告之次日起十日）提出。
此外，異議申訴制度受理之客體為「招標、審標、決標之爭議」（統稱「招標爭議」，採購法第74條參照），91年2月6日採購法修正後，關於有契約關係之「履約爭議」，已不適用異議申訴制度。
本案於驗收階段產生爭議，性質上屬於履約爭議。廠商雖不得對招標文件之內容再提質疑，然雙方當事人未必因此即有無條件服從契約約定之義務。因招標文件所有內容於採購契約成立後，即為契約之內容。依民法第247條之1規定：「當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，「按其情形顯失公平者，該部分約定無效。」一般情形下，政府採購之契約內容多由機關預定，併同招標文件發給或發售，廠商據以投標，經決標簽約後，與機關締結採購契約。故採購契約由機關預定，其性質似同於民法第247條之1之契約型態，其內容之一部如對廠商有「顯失公平」時，應屬無效，至於是否「顯失公平」，則依同條各款規定決定之。
本案招標文件與契約條款中所定之驗收不合格處理方式，顯有違反採購法第72條第1項規定。廠商雖已逾質疑期限而無法依異議申訴制度要求機關釋疑，從而使機關依同法第84條或85條規定「另為適法處置」；但機關違反法律強制規定，致廠商喪失「瑕疵補正」之機會，並損失履約保證金150萬元與履約之期待利益，似合於民法第247條之1第4款所稱「其他於他方當事人有重大不利益」之情形，該驗收不合格處理程序應屬無效之約定。故廠商之主張有理由，機關不得主張解約與沒收廠商之履約保證金為錯誤採購行為。
補充站：
1.採購法第6、26、36條。
2.民法第226條、第247條之1、第354條。
3.工程會（88）工程企字第88 13251號函釋。
（本文摘自《政府採購錯誤100問》一書） 
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