案例

　　A、B、C三家廠商之負責人相互為直系一等親之親屬關係，此三家廠商打算投標X機關的貨車採購案，於是A、B、C廠商負責人分別填寫投標書及開立支票作為該次投標之押標金。事後，X機關之採購承辦人員發現A廠商之負責人甲與B廠商之負責人乙彼此為配偶關係，C廠商之負責人丙則為甲、乙的兒子，因而認為A、B、C三家廠商為關係企業，有借牌圍標或陪標之虞。試問：A、B、C三家廠商是否已違反《政府採購法》而會遭到處罰？

解析

　　首按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」此於《政府採購法》第48條定有明文。此條文係為了讓投標廠商得以相互競價，藉此減少國庫支出，以利國庫支出達到最高經濟效用；然此項規定無意間卻造成不肖廠商為了使開標順利，進而「借牌圍標」或「借牌陪標」之情事不斷。
　　次按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」、「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」此為《政府採購法》第87條第3項及第5項明文禁止「詐術圍標」及「借牌圍（陪）標」之行為。此兩條文規定所稱之犯罪行為構成要件並不相同，依台灣高等法院台南分院94年度上訴字第523號刑事判決就《政府採購法》第87條第3項所稱「詐術圍標」之構成要件於理由中詳述：「被告等人被訴另涉犯政府採購法第87條第3項之罪名，該條規定係『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之未遂者』為要件。該條規定所規範者為結果犯，必須以『客觀上』使人認為係『詐術或相當於詐術』之手段，發生『使廠商無法投標』或『使開標發生不正確結果』之結果，才該當該罪之要件。故本件應審究者為被告等人參與本件起訴意旨所載之標案時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用詐術之行為？及該行為能否發生『使廠商無法投標』或『使開標生不正確』之結果？」準此，《政府採購法》第87條第3項所稱「詐術圍標」既遂之構成要件筆者將之歸納如下：
　　一、主觀構成要件上，投標廠商必須有施以詐術之犯意。
　　二、客觀構成要件上，投標廠商必須要有「施以詐術或相當於詐術之手段」，且必須發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果。
　　倘若投標廠商並無施以詐術之主觀犯意，或該手段本身並不相當於詐術之手段者，即難認與《政府採購法》第87條第3項「詐術圍標」之構成要件該當。
　　再者，《政府採購法》第87條第5項所稱之「借牌圍（陪）標」，須有借用人及借與人（容許他人借用本人名義或證件進行投標之人）存在，行為人主觀上須有借牌投標之犯意，即借與人本身並「無投標意願」而容許他人借用其名義或證件進行投標（註）。簡言之，《政府採購法》第87條第5項犯罪，係以行為人本身是否有投標意願作為判斷基準。
　　接下來值得討論的是，關係企業是否可以就同一機關的同一採購標案進行投標呢？按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」、「政黨及與其具關係企業之廠商，不得參與投標」，此於《政府採購法》第8條及第38條分別定有明文，這兩條條文是《政府採購法》上關於投標廠商資格所為之規定，即除了對於政黨及政黨之關係企業設有資格上的限制外，我國《政府採購法》對其餘之一般廠商及關係企業並未限定其資格。
　　然「關係企業」就同一機關之同一採購標案進行投標，是否當然構成「詐術圍標」或「借牌圍標」等行為，筆者提供兩則我國司法實務判決供讀者參考：
　　一、最高法院100年度台上字第3053號刑事判決理由載明：「朱○文及黃○成雖於決標後，認○○種苗園等三家廠商之代表人彼此間有夫妻、父女之關係，並無政府採購法第50條第1項第5款：『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之情形，而得參與投標，然此乃指參與投標廠商之資格均符合法律規定，且各自均有參與投標之意願，始排除政府採購法第87條第3項規定之適用，否則若參與投標之廠商代表人間各自均無參與投標之意願，祇是配合擬得標者投標之法定程式，虛偽為投標之意思，不論各代表人間是否具有親戚或血緣關係，自屬施行詐術，應繩以妨害投標罪，本件簡○成一人主導，以上開三家廠商參與投標，本意即在規避上開重大異常關聯之規定，其行為具有施行詐術之意，而違反政府採購法第87條第3項之規定等由甚詳。」準此，關係企業共同參與投標，雖非直接構成《政府採購法》第50條第1項第5款所稱之重大異常關聯，然倘若共同參與投標之關係企業並無投標意願，且由其中一家廠商主導，其於關係企業廠商僅為借牌，此時該關係企業之投標行為即構成《政府採購法》第87條第3項及第5項所明文禁止之「詐術圍標」及「借牌圍（陪）標」行為。
　　二、台灣高等法院台南分院94年度上訴字第523號刑事判決理由載明：「被告丙○○、乙○○○、甲○○等三人於調查局詢問及偵訊及原審法院審理時均一致供述對本件公訴意旨所指之標案有投標意願，且各自決定投標，可認被告等三人所代表之三家公司均有投標之真意。……被告丙○○、乙○○○、甲○○等三人，不問其取得本件標案之資訊來源係自行上網路探知或透過丙○○之告知，只要三家公司基於各自之真意而為參與本件之投標之行為，於法即無違失，難認三家被告公司因具有家族企業或相互持股之關係企業型態，即謂其參與本件署立○○醫院90年度聯合招標中之相同標案，係基於詐欺故意而施用詐術之行為。」準此，我國台灣高等法院台南分院認為，倘若關係企業廠商基於各自投標意願就同一機關之同一採購標案進行投標，縱然該投標廠商之間有家族關係而透過彼此得知投標訊息，只要該關係企業廠商各自有投標真意，且無任何事證證明有施以詐術或相當詐術之手段，足發生使其他廠商無法投標或開標不正確之結果者，無法僅以投標廠商之間為關係企業，即認定其投標行為構成《政府採購法》第87條第3項及第5項所稱之犯罪。
　　綜上所述，筆者認為，我國《政府採購法》雖對關係企業共同投標未設有限制，但關係企業對於同一機關之同一採購標案進行共同投標時，仍須有投標真意，且應符合《政府採購法》第48條所期許投標廠商之間進行相互競價，使國庫支出達到最高經濟效用之立法精神；進行投標之關係企業廠商仍不宜有「詐術圍標」或「借牌圍（陪）標」的行為，俾免令自身遭受刑事及行政責任。
註：參閱唐國盛著：政府採購法律應用篇，民國100年6月八版，頁311∼313，永然文化出版公司出版。